Modelo juridico TIC

Telefonía celular comunitaria en México

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Autor: Erick Huerta Velázquez
Diseño Editorial: Daniela Parra Hinojosa
Fotografía de portada: Desinformémonos.

México, 2016.

Contents

CONTENIDO

INTEGRACIÓN DEL MODELO JURIDICO

El modelo jurídico consiste en el marco legal que se aplica al sistema autogestivo de telecomunicaciones. Abarca, por un lado, la generación de normas internas (normas individualizadas) y por otro, la aplicación de regulación externa (leyes y reglamentos). Es decir, responde a dos preguntas principales: ¿cómo se autorregula el sistema? ¿Qué normas vigentes le son aplicables?

Para responder a estas dos preguntas comenzamos por analizar cuáles son las características esenciales de los entes que participan en el sistema y de la materia que se regula, es decir, las comunidades indígenas, las comunidades de hackers y las redes de telecomunicaciones, así como los principios que rigen su funcionamiento.

Posteriormente, ubicamos la estructura más adecuada a estos elementos e identificamos también los principios que resultan de estas estructuras. Por último, se identifican los elementos que requieren regulación y se define ésta última, así como el marco jurídico en el cual opera.

CARACTERÍSTICAS DE LAS COMUNIDADES QUE CONFORMAN EL SISTEMA Y DE LOS BIENES QUE CONFORMAN LA RED

El sistema resulta de la unión de dos componentes organizativos que se articulan para crear una red de telecomunicaciones. Por ello, para su regulación, es esencial comprender las reglas y principios sobre los cuales funcionan y se relacionan, así como los principios de funcionamiento que dimanan del tipo de recurso que manejan, en este caso, las redes de telecomunicación e información. Los componentes organizativos por los que se crea esta red son:

• Comunidades indígenas
• Comunidades de Hackers

La pregunta entonces es: ¿cuáles son las normas y principios que rigen a estas entidades y a las redes?

Las Comunidades Indígenas

Es importante especificar que la red se crea con comunidades indígenas de una zona específica, que si bien comparten características con comunidades indígenas de otras regiones de México o del mundo, tienen particularidades. Lo anterior ha de tomarse en cuenta al momento de adaptar el modelo a otras regiones con distintas formas de organización.

En las comunidades de la Sierra Juárez de Oaxaca, en materia de tierras, la propiedad privada es casi inexistente. La tierra es comunal y las decisiones en torno a su uso se toman a través de la asamblea de comuneros integrada por los jefes de familia del núcleo agrario (Bloom, 2015).

Los municipios gozan de autonomía y se rigen en su mayoría bajo el sistema de usos y costumbres por el cual eligen a sus autoridades, jerarquizado un de sistema servicio comunitario (Bloom, 2015). En otras palabras, municipal y el el presidente cabildo son electos en asamblea comunitaria, tienen el encargo por año y medio o un año, sin retribución alguna.

Cada comunidad tiene un sistema normativo propio que se ve reflejado principalmente en la forma en que eligen a sus autoridades, pero también en la forma en que organizan servicios como el agua, caminos, educación y hasta las fiestas. Es decir, tienen plena autonomía tanto en sus esquemas de gobierno, como en la administración de sus recursos.

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  Fuente: Vázquez en Bloom, 2015.

Al observar las características de las comunidades indígenas podemos identificar los siguientes principios:

a) Autonomía: capacidad de gobernarse a sí mismos y tomar sus propias decisiones en materia de desarrollo, cuya máxima autoridad es la asamblea.

b) Sistema de Cargos: cargos basados en el servicio y no remunerados por periodos cortos de un año o año y medio.

c) Bienes Comunes: las tierras y el territorio son considerados bienes comunes no susceptibles de apropiación y por tanto, no pueden ser sujetos de fuente de enriquecimiento personal.

El modo de vida de estos pueblos se ve reflejado en lo que ha sido llamado por los propios pensadores indígenas como la comunalidad, que en palabras de Floriberto Díaz se expresa como: “la tierra como madre y territorio, el consenso en asamblea para la toma de decisiones, el servicio gratuito como ejercicios de la autoridad, el trabajo colectivo como un acto de recreación, los ritos y ceremonias como expresión del don comunal” (Díaz en Rendón, 2003).

Estos son en suma los principios que rigen la vida comunitaria en la que se desarrollan estas redes. Dichos principios se expresan de distintas maneras en sus procesos de diseño, instalación y operación, que en aspectos jurídicos se reflejan en las normas concernientes a la propiedad de la red, relaciones contractuales, derechos de bienes y licencias.

Las Comunidades Hackers

La tecnología que utiliza el proyecto, surge de dos proyectos principales de software libre que logran decodificar una tecnología cerrada como el GSM para convertirla en una tecnología abierta de software libre para GSM (OpenBSC y OpenBTS).

Las comunidades hackers¹ que han logrado desarrollar estos proyectos se rigen por determinados principios que son compatibles con los sistemas normativos aplicados a la gobernanza de los bienes comunes practicados ancestralmente por las comunidades (Laval & Dardot, 2015).

¹El término hacker no sólo debe aplicarse al hacker informático, sino que “un hacker es un experto entusiasta de cualquier tipo” (Himanem, 2001, p.6).

De acuerdo con estos autores, la ética hacker “se basa en un cierto ethos de la alegría, un compromiso a favor de la libertad, una relación con la comunidad orientada hacia el don generalizado” (2015, p. 195).

El Diccionario del Argot Hacker define a los hackers como:

Personas que se dedican a programar de forma entusiasta y creen que –poner en común la información constituye
un extraordinario bien y que además para ellos es un deber de naturaleza ética compartir su competencia y 
pericia elaborando software gratuito y facilitando el acceso a la información y a los recursos de computación
siempre que ello sea posible-... (Himanem, 2001, p.5)

El gozo en el trabajo, la consideración del conocimiento como un bien común, son normas perfectamente compatibles con la comunalidad y como bien señalan Laval & Dardot (2015), “la ética hacker desempeña un poco la misma función que las normas colectivas que rigen el establecimiento y las instituciones que fundan los bienes comunes naturales”.

En un esfuerzo de dilucidar algunos de los principios que derivan de esta ética podemos identificar los siguientes:

a) El juego creativo: el trabajo se considera como un acto creativo que se realiza por diversión, por pasión, no por obligación o por dinero y se hace de manera colectiva.

b) La solidaridad: las creaciones se dan mediante procesos de ayuda mutua, cuyo único fin es contribuir a la creación que se construye.

c) Bienes comunes: los bienes que se crean, se consideran comunes, no susceptibles de apropiación, por consiguiente, deben estar disponibles para que todos puedan modificarlos, pues existe un valor en mantenerlos fuera del control privado y público (Lessig, 2001).

d) Reglas constitucionales y operativas: la apertura y colectividad implican una serie de reglas constitucionales y procedimientos operativos, así como instancias para la resolución de conflictos.

Las Redes y el Espectro

La definición de un bien como común deviene no sólo de su carácter, sino de la manera en que una comunidad se relaciona con este. Al hablar de la red y el espectro habremos de analizar ambos aspectos.

Un bien común es aquel cuyo acceso debe permitirse a cualquiera o a cualquiera que cumpla ciertos requisitos. En este sentido, tanto el espectro como las redes públicas de telecomunicaciones son bienes comunes.

Siendo medios de comunicación los recursos que son materia de nuestro análisis, vamos a utilizar el modelo de capas del profesor Yochai Benkler (en Lessig, 2001, p.23). Dicho modelo de análisis indica que un sistema de comunicación tiene tres capas distintas. La primera es la física, que es por donde viajan los datos, es decir, los cables o el espectro; la segunda capa es la lógica o el código, es decir, los programas que hacen funcionar la infraestructura física; y la última capa es el contenido, es decir, lo que se dice y se transmite por los cables gracias al software que lo hace funcionar.

De acuerdo a la estructura de la red, cada capa puede ser libre o presentar restricciones, como se observa en la siguiente tabla:

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  Fuente: Umemoto, 2006.

Analicemos ahora cuál es la composición del sistema autogestivo de telecomunicaciones, cómo se estructuran estas tres capas y si obedecen a un esquema libre y abierto o controlado.

Capa Física (la red)

La estructura es de una red híbrida que integra al menos tres redes:

1. Una red local comunitaria compuesta por una radiobase que pertenece a la comunidad y espectro en la banda de 850Mhz, que está concesionado a una asociación (similar a una cooperativa) de la que la comunidad es socia.

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  GMS red local

2. Una red de transporte, integrada por un sistema de enlaces WiFi. Los enlaces pertenecen a un ISP regional pero el espectro es de uso libre. En el presente año se planea migrar a espectro en la banda de 10Ghz que será concesionado en uso secundario a la asociación, quien permitirá su uso gratuito con fines de cobertura. Bajo este esquema los enlaces pertenecerán al ISP pero el espectro estará concesionado a la asociación.

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  Enlace WiFi o 10GHZ

3.Por último, el ISP se enlaza a la red troncal de un concesionario de red pública de telecomunicaciones

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  Red Troncal

Veamos ahora en estos segmentos de la red si es libre o controlada.

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Cuando indicamos que es gratuito, nos referimos que está orientado a costos y sólo se contribuye a la sostenibilidad del bien común.

Es importante señalar que las características son generales, ya que el funcionamiento de la red es complejo y pueden darse elementos de apertura o de control. Por ejemplo, aunque la red local en principio es libre y abierta, no se interconecta de manera directa con otros concesionarios, ello por cuestiones de costos que podrían hacer inviable la prestación del servicio. Es decir, no por esta restricción podría pensarse que la red es cerrada.

Lógica o Código

En el segmento local, todo el software es código abierto y gratuito. Por lo que respecta a la red de transporte, de lo que estamos hablando es de Internet, que en principio puede considerarse una red abierta dado el protocolo end to end, sin embargo, como señala Lessig (2001) todo depende de a qué punto de la red nos refiramos. Con relación a la troncal, el código con el que funciona es normalmente cerrado, al igual que la interconexión a la red telefónica.

Información

En principio toda la información que pasa por la red es libre, aunque las normas establecen ciertas restricciones para solicitar información o eliminar contenido que pueda constituir un delito.

Para poder ubicar las posibilidades de restricción en materia de información hay que volver a la arquitectura del sistema de telefonía comunitaria, que se integra por tres tipos de redes y dependiendo la gobernanza de cada una de estas redes aplican diferentes sistemas jurídicos. Es decir, las comunidades indígenas que conforman la red se rigen por los sistemas normativos de sus territorios y por sus propias autoridades de acuerdo con el artículo 2o Constitucional, mientras que a los otros elementos de la red les es aplicable el derecho positivo mexicano.

La manera en que se encuentran configuradas las redes comunitarias, asegura la privacidad de la información, pero también el acceso a ésta cuando de acuerdo con sus sistemas normativos se requiera.

ESTRUCTURA GENERAL Y MARCO JURÍDICO

Como puede observarse, el sistema no tiene una estructura centralizada. Cada parte es totalmente independiente y puede funcionar por sí misma, sin embargo, cuentan con lazos de colaboración que le permiten operar de mejor manera. Como el rizoma ² , cada elemento es por sí mismo una raíz de la que pueden brotar organizaciones distintas. La red local es independiente y puede funcionar por sí misma, lo mismo la organización y la red de transporte.

Derivado de lo anterior, cada parte del sistema tiene normas constitutivas y de gobernanza específicas y una estructura de gobernanza general cuando actúan en conjunto. Cada estructura constitutiva y de gobernanza cuenta con un marco jurídico o un sistema normativo aplicable.

RED LOCAL

El marco jurídico en el que se desenvuelve la red local corresponde al sistema normativo propio de cada comunidad. De acuerdo con el Artículo 2o de la Constitución Mexicana y el Convenio 169 de la OIT, los pueblos y comunidades indígenas tienen el derecho a conservar y enriquecer sus formas de organización y sus sistemas normativos, los cuales tienen plena validez y les son aplicables en sus territorios.

En la regulación de telecomunicaciones vigente, en la mayoría de países se hace la distinción entre redes privadas y redes públicas de telecomunicaciones. Las primeras tienen propósitos de comunicación privada o experimental que normalmente no requieren de concesión para operar a menos de que utilicen espectro de uso determinado siempre o tengan fines comerciales.

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²La estructura de Rizoma es un modelo filosófico que parte de la estructura de ciertas plantas con estas características. Engloba diversos principios que, según Deleuze y Guattari (2009), son: conexión y heterogeneidad, multiplicidad, ruptura asignificante, cartografía y calcomanía.

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La arquitectura de red, independientemente de que exista una regulación específica para redes comunitarias o indígenas como en México, asume a la red local como una red privada de la comunidad, pues no es de carácter comercial y se circunscribe a una territorialidad específica cuyos titulares son los operadores de la red, es decir, es para darse servicio a sí mismos y no tiene interconexión pues esta se hace a través de otra red.

Emanado de lo anterior, las normas constitutivas derivan del sistema normativo interno de cada comunidad. Es decir, sus propias normas señalarán los procesos sobre los cuales debe constituirse. En la mayoría de las comunidades de Oaxaca en las que este sistema se desarrolla es la asamblea comunitaria la máxima autoridad. Es ella quien determina construir su propio sistema de comunicación, señala a los encargados de hacerlo y dispone las obligaciones de los ciudadanos para el sistema y en general, la forma en que se administrará el servicio. En consecuencia, los bienes que componen la red son bienes comunes de la comunidad, no susceptibles de apropiación, a menos de que la comunidad los desincorpore.

La gobernanza del sistema es simple, el encargado es temporal y responde a la asamblea y al cabildo, el órgano de gobierno de la comunidad. Por lo general no recibe salario y cualquier asunto con respecto a la administración del sistema se decide en asamblea.

LA RED DE TRANSPORTE

La red de transporte es normalmente un pequeño operador comercial, que puede ser una persona física o moral, que vía enlace lleva el servicio de internet a las localidades. El marco jurídico al que está sujeto es a la legislación en materia de telecomunicaciones. En el caso de México, puede ser un concesionario o una comercializadora.

Es posible que estos operadores ocupen frecuencias de transporte que estén concesionadas a la Asociación, es decir, a las comunidades que la conforman. En este caso, las normas de gobernanza del uso de dichas frecuencias están ligadas a la normatividad interna de la organización y a los sistemas normativos de las comunidades que las conforman, siempre y cuando no transgredan la naturaleza de la concesión, esto es, su finalidad social y no lucrativa.

EL COMITÉ DE GOBERNANZA

La red está conformada por un conjunto de operadores que utilizan un bien común. La gobernanza de los bienes comunes tiene matices específicos si sobre el bien que se aplica es un bien rival o no rival.

Siempre se ha dicho que el espectro es un bien rival, es decir, un bien finito y que el aprovechamiento que alguien haga de este va en detrimento de los demás. Sin embargo, esto no deriva propiamente de las características del espectro, sino de los equipos (Peralta, 2011). Con equipos inteligentes 3 la capacidad del espectro puede ser mayor, no obstante sí llegue a tener puntos de saturación, por lo que se dice que el espectro tiene la posibilidad teórica de que todos lo utilicen sin interferirse (Peralta, 2011).

De una u otra manera, ya sea se considere que el espectro es un bien rival o no rival, lo que requiere es un esquema de organización, un sistema de gobernanza. La gobernanza del espectro asignado a la telefonía, en este caso, se realiza a través de una asociación civil, pero podría ser cualquier tipo de organización que permita la utilización colectiva de este bien, incluso hasta un sistema automático.

El caso de la telefonía comunitaria, la Asociación constituida para la gobernanza tiene a su cargo dos bienes: el espectro y el conocimiento de la tecnología con que opera. Ambos considerados bienes comunes, no susceptibles de apropiación y de acceso libre. Las normas constitutivas de la asociación son principalmente las derivadas del acuerdo de los sujetos que permiten el funcionamiento del esquema, las comunidades indígenas y los hackers. De ahí resultan cuatro tipos de socios:

• Técnicos: que aportan su conocimiento tecnológico o del sistema.
• Operadores: son las comunidades titulares de cada red local.
• Pre-operadores: son comunidades interesadas en convertirse en operadoras.
• Simpatizantes: personas que quieren contribuir al proyecto de cualquier forma.

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³Observe por ejemplo las redes WiFi que pueden estar operando simultáneamente sin interferirse utilizando el mismo espectro.

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Para la incorporación de una comunidad a la Asociación, basta con que ésta exprese su interés en convertirse en operadora y se comprometa a cumplir las obligaciones de colaboración mutua y administración de la red. La expresión de ese interés requiere que se cumplan las normas de cada comunidad para la expresión del consentimiento. En la mayoría de las comunidades de la Sierra Juárez en Oaxaca, esto se expresa a través de una asamblea y el nombramiento de un comité.

En otras palabras, las normas constitutivas del sistema son el acuerdo de voluntades que da origen a la organización, es decir, el acuerdo inicial entre hackers y comunidades y una oferta tácita a más comunidades a unirse a la Asociación, la cual se consolida una vez que una comunidad aprueba participar en el proyecto y se compromete a participar en la gobernanza.

Este acuerdo legitima a la Asociación a solicitar, en nombre de las comunidades que la integran y las comunidades potenciales, una concesión social indígena para usar una banda de frecuencias para el servicio de telefonía móvil. Esta se otorga para una zona determinada a la que se circunscriben localidades potenciales, que en la medida que se vayan incorporando, van avisando de su integración a la asociación y consiguiente uso de la banda en esa localidad o conjunto de localidades.

Las normas de gobernanza. Dado que se trata de redes locales, la gobernanza de estas corresponde a la comunidad. Cada una determina los modos de uso de la red, siempre y cuando sean compatibles con las obligaciones que le corresponden frente a la asociación de comunidades. Por ejemplo, puede determinar una cuota cualquiera, siempre y cuando le sea suficiente para cubrir la cuota por usuario de la red o incluso podría establecer la gratuidad del servicio para sus habitantes, siempre y cuando establezca alguna forma de cubrir la cuota por mantenimiento a la Asociación.

La gobernanza en las cuestiones que escapan de la competencia de cada localidad, como interferencias o Roaming, son resueltas por el equipo operativo si se trata de cuestiones técnicas. Si van más allá de esto, se resuelven por la junta de coordinación en la que participan representantes tanto de los socios técnicos como de los socios operadores o de ser una situación mayor, se trata en la asamblea.

El principal mecanismo de sanción para los operadores es la suspensión del servicio, dado que este opera por software, y en el caso de socios técnicos y operadores, la suspensión temporal o definitiva de sus derechos.

TIPOS DE NORMAS Y DERECHO APLICABLE

Como podemos observar, la red es en su mayoría una autorregulación al ser un sistema controlado y operado por los propios usuarios. De esta manera, el régimen jurídico que le permite operar es mínimo, por lo que podemos identificar un régimen ideal como el mexicano que reconoce una licencia específica de concesionario social indígena, pero puede coexistir en un régimen básico para una red privada.

Derivado de lo anterior, un régimen legal ideal es una licencia específica para medios sociales u operadores sin fines de lucro, así como la existencia en el caso de pueblos indígenas de una legislación interna acorde a la normativa internacional, como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Adicional a esto, se requiere de un régimen de asignación que carezca de barreras económicas para el uso de frecuencias con fines sociales. Esto es, que evite costos exorbitantes en la asignación de frecuencias permitiendo a pequeños operadores comunitarios acceder a las mismas. En otras palabras, que sea conforme artículo 13 párrafo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Es fundamental que los procesos de asignación de licencias o frecuencias sean abiertos,

públicos y transparentes, y se sometan a reglas claras y preestablecidas y a requisitos estrictamente necesarios, justos y equitativos. En este proceso es necesario garantizar que no se impongan barreras desproporcionadas o inequitativas de acceso a los medios y que se evite la asignación, el retiro o la no renovación de las frecuencias o licencias por

razones discriminatorias o arbitrarias⁴ .

En el caso de México, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) ha determinado la asignación directa de espectro para este tipo de medios, estableciendo dos usos primarios para un mismo segmento de la banda, es decir, un uso primario para cobertura social en zonas rurales y de requerirse un uso primario para uso comercial en zonas urbanas (IFT-PABF 2016 p.14).

Igualmente, para la asignación ha establecido una asignación por región con localidades potenciales, lo que posibilita la existencia de varios concesionarios sociales en una misma región siempre y cuando se enfoquen en localidades no cubiertas.

Entendemos que el uso social no ha de generar derechos por uso de espectro cuando se trata de medios sociales comunitarios o indígenas, aunque actualmente no se cuenta con una exención clara a este respecto, en 2015 el Ejecutivo Federal envió al Congreso una iniciativa que más tarde fue aprobada y que exentaba del pago de derechos por estudio y expedición de la solicitud de concesión, aduciendo lo siguiente:

Se hace necesario aprobar la presente propuesta a fin de permitir a dichos medios comunitarios e indígenas llevar a cabo su fin social, contribuyendo de forma positiva en la disminución de la desigualdad real de estos medios, la cual ha sido reconocida a nivel constitucional y legal como una circunstancia que debe abatirse.

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⁴OAS. (2010). Una Agenda Hemisférica para la Defensa de la Libertad de Expresión.

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En este sentido, la Comisión de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, presentó una iniciativa para modificar el artículo 239 de la Ley Federal de Derechos a efecto de confirmar la exención de pago de derechos de uso de espectro para estos concesionarios ⁵.

Por lo que respecta al régimen fiscal, la estructura del modelo es sin fines de lucro, pues se trata de comunidades indígenas que se unen para promover el desarrollo de sus pueblos, lo que cae en el supuesto del artículo 79 Frac. VI inciso g) de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR). Para establecer una congruencia con lo que la LFTR señala en torno a los requisitos que deben cumplir los concesionarios sociales, comunitarios e indígenas, la LISR debiera reconocer la calidad de entidad no sujeta al pago de del ISR una vez que ésta cuente con el título de concesión social comunitaria o indígena pues la condición de ser una institución no lucrativa es esencial para que dicha concesión le sea otorgada.

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⁵ Ver anexo 2

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BIBLIOGRAFÍA

Benkler (2015). La Riqueza de las Redes: Cómo la Producción Social Transforma los Mercados y la Libertad. Barcelona: Icaria.

Bloom (2015). La Telefonía Celular Comunitaria como Alternativa al Sistema Hegemónico de las Comunicaciones en México: Un estudio de caso de las nuevas iniciativas de la Sierra Juárez de Oaxaca. Tesis de Maestría del Posgrado en Desarrollo Rural. Ciudad de México: UAM.

Deleuzze & Guatari (2009). Rizoma. Ciudad de México: Fotntamara.

Himanem (2001). La Ética del Hacker y el Espíritu de la Era de la Información 2001. Consultado el 10 de febrero de 2015. Disponible en http://eprints.rclis.org/12851/1/pekka.pdf

Laval & Dardot (2015). Común: Ensayo Sobre la Revolución en el Siglo XXI. Barcelona: Gedisa.

Lessig (2001). The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World. Nueva York: Random House.

Rendón (2003). La Comunalidad. Modo de Vida de los Pueblos Indios. Tomo I. Cultura Indígena. México: Conaculta.

Peralta (2011). "Mitos y Cuentos del Espectro”. Revista Etcétera. México.

ANEXOS

Cuadro Formatos e Implicaciones Legales

Propuesta de modificaciones al Artículo 239 de la Ley Federal de Derechos

Gaceta Parlamentaria, Número 4506-VII,martes 12 de abril de 2016

Iniciativa Que reforma el artículo 239 de la Ley Federal de Derechos, a cargo del diputado Vitalico Cándido Coheto Martínez, del Grupo Parlamentario del PRI

El suscrito, diputado Vitálico Cándido Coheto Martínez, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los artículos 6, numeral 1, fracción I, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, somete a la consideración de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de decreto que reforma el párrafo quinto del artículo 239 de la Ley Federal de Derechos al tenor del siguiente

Planteamiento del problema

El pasado 18 de noviembre de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Derechos.

Dicha reforma exentó a los medios indígenas del pago de derechos por concepto de expedición del título de concesión de espectro, sin embargo, se mantiene el pago del uso goce y aprovechamiento del espectro radioeléctrico, lo cual resulta contradictorio y perjudicial para las comunidades indígenas debido al elevado costo del pago de ese aprovechamiento.

Esta situación coloca a los pueblos y comunidades indígenas en una situación de desventaja en el acceso a las tecnologías de la información. Por ello, es necesario armonizar los principios de igualdad, equidad y analogía, para lo cual cabe citar el adagio que reza: en donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, es decir, si el Legislador considera que debe exentarse del pago a las concesiones sociales comunitarias e indígenas, atendiendo a sus fines y a características particulares, de igual razón debe exentarse el pago del uso del espectro radioeléctrico.

El mencionado decreto adicionó el artículo 174-L, mediante el cual fueron establecidas diversas excepciones de pago y reducciones vinculadas con concesiones para uso social comunitario e indígena, adicionándose también el artículo 174-M, los cuales es pertinente citar a continuación:

Artículo 174-L. Para los efectos de los artículos 173, 174-B y 174-C, se estará a lo siguiente:

I. Tratándose de las concesiones para uso público y social, previstas en el artículo 173, se pagará el 20 por ciento de las cuotas establecidas en el Apartado C del mismo.

II. Tratándose de las concesiones para uso social, previstas en el artículo 174-B, se pagará 20 por ciento de las cuotas establecidas en la fracción II del mismo.

III. No se pagarán los derechos a que se refieren los artículos 173 y 174-B, cuando el servicio se vincule a concesiones para uso social comunitario o indígena.

IV. Tratándose de las modificaciones de concesiones para uso público y social previstas en el artículo 174-C, se pagará 50 por ciento de las cuotas establecidas en el mismo, según corresponda.

V. Tratándose de las modificaciones de concesiones para uso social comunitario o indígena, previstas en el artículo 174-C, se pagará 20 por ciento de las cuotas establecidas en el mismo, según corresponda.

Artículo 174-M. El pago de los derechos a que se refiere este capítulo se realizará sin perjuicio del pago de las contraprestaciones que resulten aplicables de conformidad con la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y de los derechos por el uso, goce o explotación del espectro radioeléctrico que correspondan.

Como podemos observar, los citados artículos 174-L y 174-M, de la Ley Federal de Derechos, disponen diversos esquemas de exención y reducción del pago que deben realizar los concesionarios de uso social, comunitario e indígena por concepto de expedición del título de concesión, lo cual es positivo para las comunidades indígenas, sin embargo es necesario señalar que el beneficio real asciende a una cantidad que ronda los 30 mil pesos, de conformidad con las tarifas que la ley mencionada contempla. El problema central radica en que el artículo 239 de la Ley Federal de Derechos establece que todos los concesionarios están obligados a pagar el derecho por el uso del espectro radioeléctrico, colocando así a los concesionarios indígenas en situación de desventaja, porque esos pagos pueden llegar a ser de un monto de hasta 2.4 millones de pesos.

Por lo tanto, es imperativo reformar la Ley Federal de Derechos, con el objeto de que los concesionarios de uso social comunitarios e indígenas, estén exentos de pagar el derecho por uso del espectro radioeléctrico, tal y como está dispuesto respecto al pago por la expedición del título de concesión. Porque de poco sirve la exención en el pago las concesiones, si deben pagar elevadas contribuciones por el uso del espectro radioeléctrico.

Argumentación

La reforma a la Ley Federal de Derechos antes mencionada, tuvo como base la iniciativa del Ejecutivo Federal aprobada por la H. Cámara de Diputados el 15 de octubre de 2015, la cual destaca que la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión reconoce a los medios de radiodifusión comunitarios e indígenas de manera distinta respecto de aquellos medios de comunicación comerciales o públicos, razón por la cual, dicha iniciativa plantea exentarlos del pago de derechos por el servicio de la expedición y prorroga de títulos de concesión, a fin de beneficiar a estos medios en cuanto a su capacidad económica para invertir en la instalación y operación de una estación de radio o televisión.

Continúa señalando el Ejecutivo federal en la mencionada iniciativa, que la medida propuesta contribuirá a que los medios de radiodifusión comunitarios e indígenas, se desarrollen y operen para cumplir en general con su función social, y en particular con sus propósitos y necesidades específicos asociados a la promoción de la cultura, la pluralidad y las identidades propias de las comunidades y pueblos indígenas.

Es pertinente resaltar que, a su vez, la Comisión de Hacienda y Crédito Público, en sus consideraciones para dictaminar la referida iniciativa del Ejecutivo federal, estableció que con la intención de promover la cultura, la pluralidad y la identidad propia de las comunidades y pueblos indígenas, coincide en otorgar un tratamiento especial en beneficio de determinados sectores desprotegidos, por tal razón, consideró factible otorgar una exención en el pago de derechos por el servicio de expedición y prorroga de títulos de concesión, lo cual les permitirá invertir en la instalación y operación de una estación de radio o televisión logrando llevar a cabo su fin social.

De los razonamientos tanto del propio Ejecutivo federal, como de la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados, se desprende que:

1. Los medios de comunicación comunitarios e indígenas son distintos a los medios de comunicaciones comerciales o públicos . 2. Estos medios desprotegidos deben tener un tratamiento especial en su beneficio.

3. Se les debe otorgar exenciones de pago a estos medios para fomentar su desarrollo y para cumplir con sus fines sociales.

4. Las exenciones beneficiarán la capacidad económica de estos medios y la promoción de su cultura, la pluralidad y las identidades de las comunidades y pueblos indígenas.

5. Estos medios tienen ausencia de lucro y fines comerciales.

6. Es necesario disminuir y abatir la desigualdad real que padecen estos medios, lo cual la propia Constitución reconoce.

Como ya se dijo, el problema radica en que dicha reforma dejó vigente el artículo 239 de la Ley Federal de Derechos, el cual establece la obligación de pago para las personas físicas y morales que usen o aprovechen el espacio aéreo y, en general, cualquier medio de propagación de las ondas electromagnéticas en materia de telecomunicaciones.

Para mayor abundamiento, se cita dicho precepto:

Articulo 239. Las personas físicas y las morales que usen o aprovechen el espacio aéreo y, en general, cualquier medio de propagación de las ondas electromagnéticas en materia de telecomunicaciones, están obligadas a pagar el derecho por el uso del espectro radioeléctrico, conforme a las disposiciones aplicables.

Este derecho se pagará anualmente dentro de los meses de enero a marzo del año de que se trate.

No pagaran el derecho que se establece en este Capítulo las empresas de radio y televisión que estén obligadas a retener el impuesto por servicios expresamente declarados de interés público por Ley, en los que intervengan empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la nación.

Aquellos concesionarios o permisionarios u otros usuarios de servicios de telecomunicaciones, que hayan contratado la operación de frecuencias o bandas de frecuencias con concesionarios que hayan obtenido frecuencias o bandas de frecuencias mediante licitación pública y que estén autorizados para la prestación del servicio de provisión de capacidad para el establecimiento de enlaces microondas de punto a punto, punto a multipunto o para la prestación del servicio de acceso inalámbrico, fijo o móvil, así como para la prestación del servicio de televisión o radio restringido u otros servicios, estarán exentos del pago de la cuota de derechos correspondiente a las frecuencias contratadas.

Las instituciones de asistencia médica o de beneficencia o de prevención y atención de accidentes y desastres, no contribuyentes del impuesto sobre la renta y los usuarios de las frecuencias que se autoricen durante las visitas al país de jefes de estado y misiones diplomáticas extranjeras, cuyas autorizaciones sean gestionadas por conducto de las embajadas en el país o por la Secretaría de Relaciones Exteriores, siempre que acrediten dichas circunstancias, estarán exentas del pago del derecho por el uso del espectro radioeléctrico previsto en esta sección. Asimismo, quedan exentas del pago de derechos previsto en esta sección, las bandas de uso oficial otorgadas a las entidades federativas y municipios, dedicadas a actividades de prevención y atención de accidentes, desastres, seguridad pública, seguridad nacional, salud, seguridad social, protección del ambiente y educación.

Los Poderes de la Unión, las entidades paraestatales federales y los organismos constitucionalmente autónomos estarán sujetos a los derechos por el uso, goce, aprovechamiento o explotación del espectro radioeléctrico establecidos en este capítulo, independientemente de la concesión, permiso o asignación que les otorguen para su uso, goce, aprovechamiento o explotación.

Lo dispuesto en este capítulo, será aplicable para cualquier concesión, permiso, asignación o como se denomine de acuerdo con las disposiciones jurídicas aplicables, por lo que las referencias efectuadas en este Capítulo a los términos antes señalados, serán aplicados igualmente a las figuras que se determinen en las disposiciones jurídicas aplicables en la materia.

De los artículos 174-M y 239 de la Ley Federal de Derechos vigente, transcritos con anterioridad, podría inferirse que los concesionarios de uso social comunitarios e indígenas, una vez que hayan obtenido los títulos de concesión respectivos en materia de telecomunicaciones, se encontrarían obligados a realizar un pago por el uso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico, pagos que resultan sumamente onerosos por parte de dichos concesionarios.

El establecimiento de un pago de derechos que en realidad resulta excesivo e impagable por parte de los concesionarios sociales comunitarios e indígenas, viola lo establecido por el Artículo 2o Constitucional, al poner en riesgo la viabilidad económica de este tipo de concesiones y por lo tanto, nulifica su derecho fundamental a contar con sus propios medios de comunicación, al existir considerables obstáculos y barreras económicas a estos medios. La falta de una exención de pago clara y expresa para los concesionarios sociales comunitarios e indígenas, hace inviable la existencia de sus proyectos en materia de radiodifusoras y telefonía celular comunitaria.

Lo anterior, tiene su fundamento en que la exención propuesta responde a fines extrafiscales tal y como lo plantea la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los siguientes criterios jurisprudenciales:

Estímulos fiscales. Deben respetar los principios de justicia fiscal que les sean aplicables, cuando incidan en los elementos esenciales de la contribución. Los estímulos fiscales, además de ser benéficos para el sujeto pasivo, se emplean como instrumentos de política financiera, económica y social en aras de que el Estado, como rector en el desarrollo nacional, impulse, oriente, encauce, aliente o desaliente algunas actividades o usos sociales, con la condición de que la finalidad perseguida con ellos sea objetiva y no arbitraria ni caprichosa, respetando los principios de justicia fiscal que les sean aplicables cuando incidan en los elementos esenciales de la contribución, como sucede en el impuesto sobre la renta en el que el estímulo puede revestir la forma de deducción que el contribuyente podrá efectuar sobre sus ingresos gravables una vez cumplidos los requisitos previstos para tal efecto.

Aguas nacionales. El artículo segundo transitorio, fracciones I y VI, DEL decreto por el que se reforma, adiciona y deroga la Ley Federal de Derechos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 2005, al establecer exenciones parciales en el pago del derecho relativo a favor de las industrias de la celulosa y el papel, así como de la azucarera, no viola el principio de equidad tributaria. La citada disposición transitoria, vigente en el ejercicio fiscal de 2006, al establecer exenciones parciales a favor de las industrias de la celulosa y el papel, así como de la azucarera, en el pago del derecho que deben cubrir cuando exploten, usen o aprovechen aguas nacionales, conforme al apartado A del artículo 223 de la Ley Federal de Derechos, no viola el principio de equidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que dicho beneficio obedece a fines extrafiscales consistentes en proteger e impulsar el desarrollo de las industrias mencionadas, según se advierte del proceso legislativo que originó la reforma a la Ley señalada, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de enero de 2002, en el que se estableció un amplio debate al respecto. Además, las exenciones parciales de referencia son de vigencia anual y no son novedosas, sino que han sido reiteradas año con año desde 1991 (industria azucarera) y 1993 (industria de la celulosa y del papel).

Tal y como lo establece el primer criterio citado, los estímulos fiscales, en este caso la exención propuesta, representa instrumentos de política financiera, económica y social en aras de que el Estado, como rector en el desarrollo nacional, impulse, oriente, encauce, aliente o desaliente algunas actividades o usos sociales, y no corresponde a una concesión graciosa o bien caprichosa del legislador.

Por otro lado, queda claro que, con la propuesta planteada en la presente Iniciativa, en ningún momento se violenta el principio de equidad tributaria constitucional, sino que al contrario se promueve a través de un fin extrafiscal el sector de radiodifusoras y telefonía celular para comunitarios e indígenas.

Es relevante señalar que el 30 de diciembre de 2014 el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), publicó su Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, en donde especifica que:

Por primera vez, se determinan bandas específicas para servicios de uso social en el sector de telecomunicaciones. Para ello se contempla la concesión de diversas porciones de espectro que se encuentran disponibles dentro del segmento conocido como la banda celular y que es la comprendida entre 824M849 MHz y entre 869M894 MHz. Para su aprovechamiento se propone que estas porciones del espectro sean concesionadas para la provisión de servicios de conectividad rural, los cuales podrían satisfacer las necesidades inmediatas de contar con el servicio de telefonía básica en regiones no servidas por los concesionarios actuales.

Esta asignación de frecuencias para uso social, es de la mayor relevancia, dado que significa que en todo el país se podría replicar el modelo de Telefonía Celular Comunitaria de manera legal. Ello se evidenció cuando, el 6 de abril de 2015, se publicó en la versión definitiva del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias en el Diario Oficial de la Federación, en referencia al proyecto de Telefonía Celular Comunitaria, donde se asienta:

Cabe hacer notar que, en mayo de 2014, el, Instituto otorgó una concesión experimental, para el uso y aprovechamiento, sin fines de lucro de una de estas porciones de espectro en la Región 7 (zonas golfo y sur del país). Así mediante el uso de un segmento de 4+4 MHz, se han instalado ya 8 (sic) redes locales a través de las cuales se prestan de manera exitosa servicios de telefonía rural de banda angosta en 30 localidades del estado de Oaxaca, llegando a acumular tres mil usuarios registrados en tan solo ocho meses de operación.

Es de señalarse que la provisión de estos servicios se lleva a cabo en una operación en forma de cooperativas comunitarias, así que los ingresos obtenidos por los cobros a los usuarios son empleados por la propia comunidad y son reinvertidos para el mantenimiento y expansión de la infraestructura. De esta forma, tal operación tiene cabida al amparo de concesiones de uso social mismas que se encuentran restringidas por definición, a que el uso y aprovechamiento del espectro se realice sin fines de lucro.

En conclusión, es absolutamente necesario reformar el artículo 239 de la Ley Federal de Derechos, con el objeto de establecer que los concesionarios de uso social comunitarios e indígenas queden exentos de pagar el derecho por el uso del espectro radioeléctrico. El espíritu del propio artículo 239 de la citada Ley consiste en establecer situaciones de exención de dicho pago para diversos actores. Es por esas razones que la presente iniciativa propone modificar el quinto párrafo del artículo 239 de la Ley Federal de Derechos, con el propósito de que los concesionarios de uso social comunitarios e indígenas, sean exentos del pago del derecho por uso del espectro radioeléctrico.

Es imperativo que el Estado realice las acciones afirmativas necesarias para que los pueblos indígenas puedan ejercer cabalmente sus derechos consagrados en nuestra Carta Magna, en particular el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, a la banda ancha y corta, a internet y a los servicios públicos de interés general en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

Fundamento legal

Por lo expuesto y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los artículos 6, numeral 1, fracción I, 77 y 78 del Reglamento de la Cámara de Diputados, someto a la consideración de esta soberanía la presente iniciativa con proyecto de

Decreto que reforma el párrafo quinto del artículo 239 de la Ley Federal de Derechos

Artículo Único. Se reforma el párrafo quinto del artículo 239 de la Ley Federal de Derechos para quedar como sigue:

Artículo 239. Las personas físicas y las morales que usen o aprovechen el espacio aéreo y, en general, cualquier medio de propagación de las ondas electromagnéticas en materia de telecomunicaciones, están obligadas a pagar el derecho por el uso del espectro radioeléctrico, conforme a las disposiciones aplicables.

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Los concesionarios de uso social comunitarios e indígenas, las instituciones de asistencia médica o de beneficencia o de prevención y atención de accidentes y desastres, no contribuyentes del impuesto sobre la renta y los usuarios de las frecuencias que se autoricen durante las visitas al país de jefes de estado y misiones diplomáticas extranjeras, cuyas autorizaciones sean gestionadas por conducto de las embajadas en el país o por la Secretaría de Relaciones Exteriores, siempre que acrediten dichas circunstancias, estarán exentas del pago del derecho por el uso del espectro radioeléctrico previsto en esta sección. Asimismo, quedan exentas del pago de derechos previsto en esta sección, las bandas de uso oficial otorgadas a las Entidades Federativas y Municipios, dedicadas a actividades de prevención y atención de accidentes, desastres, seguridad pública, seguridad nacional, salud, seguridad social, protección del ambiente y educación.

Transitorio

Único. El presente decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Palacio Legislativo de San Lázaro, Diputado Vitálico Cándido Coheto Martínez (rúbrica) a 12 de abril de 2016.

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